Facebook

Koncesja na roboty budowlane

Koncesja na roboty budowlane
22.03.2016

Pojęcie koncesji na roboty budowlane

Analizę powyższego tematu należy rozpocząć od przybliżenia ogólnego pojęcia zamówień publicznych. Zamówienia publiczne regulowane są ustawą z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, ze zm.), dalej "ustawa". Zamówienia publiczne to umowy majątkowe, odpłatne o przeznaczeniu publicznym tj. świadczenia (roboty, usługi i dostawy) zamawiane na cele publiczne oraz pokrywane ze środków publicznych.

Koncesja na roboty budowlane stanowi instytucję zamówień publicznych, uregulowana została w ustawie z dnia 9 stycznia 2009 roku o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. 2015 rok, poz. 113 ze zm. ) dalej „ustawa o koncesjach”, będącą efektem ujednolicania przepisów zamówień na tle międzynarodowym. Instytucja ta została wprowadzona do porządku krajowego na podstawie przyjęcia postanowień Dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 roku dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane.

Podstawową zasadą zamówień publicznych jest odpłatność umów, w tym przypadku mamy do czynienia z umową barterową. Na podstawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawca (koncesjonariusz) pokrywa koszty związane z realizacją roboty budowlanej (zaprojektowanie, wybudowanie, finansowanie) i uzyskuje w miejsce zapłaty ceny przez Zamawiającego możliwość eksploatacji wykonanego obiektu budowlanego.

Zostało to wprost uregulowane w art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy o koncesjach, gdzie wprost ustawodawca wskazuje, iż wynagrodzenie dla koncesjonariusza stanowi prawo eksploatacji obiektu budowlanego, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjonariusza.

Eksploatacja obiektu budowlanego

Przez „eksploatację” rozumieć należy prawo do żądania opłat od osób trzecich (użytkowników drogi, klientów parkingu, odbiorców wody, użytkowników kanalizacji, pasażerów komunikacji miejskiej, itp.). Eksploatacja obejmować będzie także prawo do wynajmowania obiektu budowlanego oraz pobierania pożytków na podstawie innych umów z użytkownikami obiektu. Taka konstrukcja wynagrodzenia powoduje, że w praktyce eksploatacja obiektu budowlanego przez koncesjonariusza musi polegać na wyłączności zarządu tym obiektem. W ramach „eksploatacji” na koncesjonariuszu ciąży obowiązek ciągłego i płynnego świadczenia usługi o odpowiedniej jakości, w tym również odpowiedzialność za utrzymanie (tj. ponoszenie kosztów amortyzacyjnych) i zarządzanie niezbędną do tego infrastrukturą. Prawo do eksploatacji obejmuje ryzyko konstrukcyjne (różne zagrożenia związane z utrzymaniem infrastruktury, włącznie z wystąpieniem siły wyższej), w tym ryzyka związane z zarządzaniem i udostępnianiem infrastruktury użytkownikom (Poradnik Urzędu Zamówień Publicznych, Partnerstwo Publiczno-Prywatne, Warszawa 2010). Charakterystyczne dla tej instytucji jest to, iż zasadnicza część ryzyka ekonomicznego spoczywa na koncesjonariuszu. Przedmiotem eksploatacji musi pozostać ten sam obiekt, którego dotyczyły prace budowlane. Obiekt podlegający eksploatacji musi dawać szansę rzeczywistego uzyskania korzyści z tytułu jego eksploatacji.

W tym przypadku właścicielem obiektu w dalszym ciągu pozostaje właściciel gruntu, na którym obiekt został wzniesiony w mocy zasady superficies solo cedit, w ramach umowy koncesji nie dochodzi do przekształceń własnościowych. Należy pamiętać, iż wzniesiony obiekt musi spełniać zadania publiczne. Wykonawca pobiera korzyści związane z eksploatacją obiektu. Konieczne jest dokonanie stosownych kalkulacji i wskazanie po jakim czasie eksploatacji nastąpi zwrot nakładu.

Wartości zamówienia

Wartość zamówienia na roboty budowlane ustalana jest w oparciu o kosztorys inwestorski.

Zamawiający udzielając koncesji musi też pamiętać, że zgodnie z dyspozycją art. 33 ust. 2 ustawy przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane jest obowiązany uwzględnić również wartość dostaw związanych z wykonywaniem robót budowlanych oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy. Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należyta starannością. Przepis ten nie przesądza wprawdzie czy wartość zamówienia w każdej sytuacji musi być wyrażona w pieniądzu, jednakże sposób ustalania wartości zamówienia w oparciu o kosztorys inwestorski albo planowane koszty prac projektowych oraz robót budowlanych jednoznacznie wskazuje, że ustalenie wartości zamówienia możliwe jest wyłącznie w oparciu o wartości pieniężne (Poradnik Urzędu Zamówień Publicznych, Koncesje na roboty budowlane, Warszawa 2004). Wartość wykonania przedmiotu zamówienia stanowi odpowiednik wartości eksploatacji obiektu budowlanego

Umowa koncesji

Zawierana jest z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, art. 22 ust. 1 ustawy o koncesji zawiera enumeratywnie wymienione obligatoryjne elementy, które musi zawierać umowa koncesji, tj.:

  1. określenie przedmiotu koncesji,
  2. termin wykonania przedmiotu koncesji;
  3. okres obowiązywania umowy koncesji,
  4. sposób wynagrodzenia koncesjonariusza,
  5. określenie płatności koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza,
  6. wskazanie i podział ryzyka między koncesjodawcę a koncesjonariusza związanego z wykonywaniem przedmiotu koncesji,
  7. normy jakościowe, wymagania i standardy stosowane przy wykonywaniu przedmiotu koncesji,
  8. uprawnienia koncesjodawcy w zakresie kontroli wykonywania koncesji przez koncesjonariusza,
  9. warunki przedłużenia lub skrócenia okresu obowiązywania umowy koncesji,
  10. warunki i sposób rozwiązania umowy koncesji,
  11. warunki i zakres odpowiedzialności stron z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy koncesji,
  12. warunki i zakres ubezpieczeń wykonywania przedmiotu koncesji,
  13. wykaz dokumentów, jakie strony umowy koncesji są obowiązane uzyskać lub dostarczyć w celu realizacji umowy wraz z podaniem terminów, w jakich powinno to nastąpić
  14. tryb i warunki rozwiązywania sporów związanych z realizacją umowy koncesji.

Termin wykonania przedmiotu koncesji nie jest tożsamy okresem obowiązywania umowy koncesji. Okres obowiązywania umowy koncesji powinien być oznaczony z uwzględnieniem postanowień art. 24 ustawy o koncesjach. Stanowi on, że okres, na który zostaje zawarta umowa koncesji, powinien uwzględniać zwrot nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji i nie może być zasadniczo dłuższy niż 30 lat w przypadku koncesji na roboty budowlane oraz 15 lat w przypadku koncesji na usługi.

Autorka jest Specjalistą ds. Zamówień Publicznych w Gorący i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych

Monika Bała
+48 12 200 22 99